Les préalables à la rédaction d'un accord de confidentialité

Contrairement à certaines idées reçues, une information confidentielle n’est pas nécessairement une information nouvelle ou secrète, au sens où vous seriez le seul à en avoir connaissance. Il peut s’agir :

•  d’une information que plusieurs personnes partagent, mais de manière confidentielle, c’est-à-dire non accessible par tous de manière publique ;
• d’une information publique, mais non aisément accessible par tous, ou qui nécessite des recherches importantes ou une expertise particulière ;
•  ou plus simplement d’une information qui a une valeur et pour laquelle quelqu’un serait prêt à payer pour y avoir accès, par exemple une base de données constituée d’informations toutes connues, ou une revue de marché (benchmarking), etc.

L’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a codifié une obligation de confidentialité, pendant la phase des négociations, même en l’absence de contrat de confidentialité signé entre les parties à l’article 1112-2 du Code civil.

« Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun ».

Cette obligation par défaut peut être saluée, mais n’est pas suffisante.

Ce qui constitue ou non une information confidentielle n’est en effet pas défini par le législateur.

Or toutes les informations échangées au cours des négociations ne peuvent être présumées confidentielles. Cette notion devra donc être contractuellement définie.

Cette obligation ne semble couvrir en outre que les informations échangées durant les négociations. Les informations obtenues au cours de l’exécution du contrat ne sont donc pas couvertes.

Par conséquent, il est fortement recommandé de signer un accord de confidentialité avant d’engager des pourparlers avec un tiers et d’échanger des informations confidentielles.

Historiquement, certains secrets, classés par catégories, bénéficiaient déjà d’une protection dans l’arsenal juridique français : le secret défense, le secret de l’instruction, le secret bancaire, le secret médical, le secret professionnel, le secret de fabrique, le secret des correspondances…

Il est aujourd’hui possible de se prévaloir également du régime légal de protection du secret des affaires, introduit par une loi du 30 juillet 2018, transposant la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016, sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.

Cette protection est codifiée aux articles L 151-1 et suivants du Code de commerce.

Aux termes de l’article L 151-1 du Code de commerce est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux trois critères suivants.

• Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité.
• Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret.
• Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le secret.

Or, une de ces mesures de protection raisonnables pour en conserver le secret est la signature d’un accord de confidentialité.

Il s’agit en effet d’un des moyens de preuve à apporter à un juge, en cas de litige, pour démontrer que l’entreprise a pris des mesures de protection raisonnables pour protéger ses informations confidentielles.

Pour éviter toute ambiguïté, et assurer une meilleure protection du secret, la pratique consiste à conclure des accords de confidentialité, de non-divulgation ou de secret (peu importe le terme exact) afin d’obliger expressément la personne qui reçoit l’information à garder le secret, ce qui a en ou...

Il est essentiel de vous constituer cette preuve, pour vous permettre de vous retourner contre votre partenaire s’il ne respecte pas ses engagements ; à défaut, un partenaire de mauvaise foi pourrait contester que vous étiez en possession de cette information avant lui, voire se les approprier....