Différences entre marchés publics et marchés privés
Marchés de travaux

1.1 Marchés privés : secteur libre pour leur passation et leur exécution

C’est le domaine de la « liberté contractuelle », dans laquelle les parties sont précisément libres de négocier les clauses du contrat qui vont les lier. Comme l’indique l’article 1102 du Code civil, « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ». Mais « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public » (même article), c’est-à-dire les règles fixées par des lois considérées comme impératives dans les rapports sociaux.

• Limites

  Il existe toutefois des limitations à ce principe, exprimées par des textes législatifs et réglementaires de deux sortes :

  • textes d’organisation et de définition délimitant le cadre juridique dans lequel pourront s’inscrire les contrats (par exemple, articles du Code civil sur la vente, le mandat) ;

  • textes d’ordre public : ce sont des textes impératifs qui s’imposent aux personnes voulant contracter et auxquels on ne peut pas déroger par les clauses du contrat.

  Ces textes sont à la fois incontournables et contraignants car souvent destinés à protéger une partie par rapport à une autre : on dit alors que ces lois instituent un « ordre public de protection ».

  Exemples

  Parmi ces lois contraignantes intéressant les marchés de travaux, on citera :

  • la loi du 16 juillet 1971 sur les retenues de garantie – se reporter à l’article [...