Le vivant : méthodes de traitement, corps humain… que peut-on breveter ?

Si le législateur ne donne pas de définition de l’invention, il pose néanmoins le principe selon lequel toute invention nouvelle impliquant une activité inventive et susceptible d’application industrielle peut faire l’objet « d’un titre de propriété industrielle (…) qui confère à son titulaire un droit exclusif d’exploitation » (articles L. 611-1 et L. 611-10 1 du Code de la propriété intellectuelle [CPI]).

Pourtant, au-delà des « non-inventions » (cf. Qu’est-ce qui est brevetable ?), il existe une catégorie d’inventions qui, nonobstant leur caractère nouveau, inventif, et leur possibilité d’application industrielle, se voit refuser le droit au brevet. Ce sont les exceptions à la brevetabilité parmi lesquelles le domaine du vivant occupe une place de choix.

Pourquoi une réglementation spécifique ?

Le strict cadre dans lequel s’inscrit la protection juridique des biotechnologies prend son origine dans la nécessité de trouver un juste équilibre entre, d’une part, le constat du développement de la biotechnologie et du génie génétique dans l’ensemble des aspects de la vie quotidienne, la volonté de favoriser ce développement permettant d’améliorer la santé et la qualité de vie, la prise en considération des coûts engendrés par la recherche et le développement dans ces domaines… et, d’autre part, les considérations éthiques et morales impliquant de protéger l’ordre public, la santé et l’intégrité de la vie humaine et animale ainsi que le respect de la biodiversité.

C’est dans cette perspective qu’a été adoptée la Directive relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques.

Cette directive, entrée en vigueur le 30 juillet 1998, a été transposée en droit français par la loi relative à la protection des inventions biotechnologiques du 8 décembre 2004.

Bien que l’Office européen des brevets (OEB) ne soit pas une instance de l’Union européenne, celui-ci a, dès 1999, transposé la directive au sein de la Convention sur le brevet européen (CBE). Les principes édictés par la directive sont donc applicables tant aux demandes de brevet français qu’aux demandes de brevet européen.

Principe de brevetabilité encadrée

La loi pose le principe de brevetabilité des inventions relatives à la « matière biologique », c’est-à-dire de la matière contenant des informations génétiques et susceptible de « se reproduire ou d’être reproduite dans un système biologique ».

Pour autant, cette brevetabilité est assortie de nombreuses restrictions visées aux articles L. 611-16 à L. 611-19 du Code de la propriété intellectuelle.

Ces articles posent les règles applicables en matière de brevetabilité des inventions portant sur :

• les méthodes de traitement et de diagnostic appliquées au corps humain ou animal ;
• le corps humain et ses éléments ;
• les races animales et les végétaux (pour en savoir plus cf. Le vivant : comment protéger les inventions sur les plantes et les animaux ?).

Concernant les demandes de brevet européen, ces principes sont fixés par les articles 53 et 54 (4) et (5) de la CBE.

Protection de la dignité de la personne, de l’ordre public et des bonnes mœurs

Les inventions dont l’exploitation commerciale serait contraire à la dignité de la personne humaine, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, sont explicitement exclues de la brevetabilité (article L. 611-17 du CPI, article 53 (a) du CBE).

Le but de cette exclusion est de priver de la protection conférée par le brevet les inventions susceptibles d’inciter à la révolte, de troubler l’ordre public ou d’engendrer des comportements criminels ou choquants.

Exemple : les mines antipersonnel ne sont pas brevetables.

Cependant, les notions d’ordre public et de bonnes mœurs sont par essence flexibles. Elles s’adaptent à l’évolution des mentalités, à la constatation des risques ainsi que des bénéfices de certaines techniques, et peuvent varier d’un pays à l’autre.

C’est pourquoi l’autorisation ou l’interdiction de la mise en œuvre d’une invention par des dispositions légales ou réglementaires nationales ne constitue pas en soi un critère suffisant aux fins de l’examen de la conformité de l’invention à l’ordre public et aux bonnes mœurs (article L. 611-17 du CPI, article 53 (a).de la CBE).

Il en résulte qu’au niveau européen, l’OEB n’a pas à contrôler la législation de chaque État membre pour apprécier la demande de brevet.

L’appréciation du respect de cette condition est également délicate à mettre en œuvre au stade de l’examen de la demande de brevet. Il est en effet particulièrement difficile de déterminer par avance les conditions dans lesquelles l’invention sera exploitée. Or, la simple possibilité d’abuser de l’invention n’est pas suffisante pour exclure sa protection par le brevet.

De fait, cette interdiction trouve rarement à s’appliquer isolément.

À titre d’exemple, l’INPI a rejeté une demande de brevet portant sur un « procédé de liaison entre un prélèvement de cellules souches et un produit financier d’épargne » aux motifs qu’une telle invention apparaissait « contraire aux dispositions tendant à protéger la dignité de la personne humaine, l’ordre public et les bonnes mœurs » (CA Paris, 14-9-2012, RG n° 12/01260, réf B20120122, base de données juridiques de l’INPI).

Au niveau européen, l’OEB précise que cette exception de brevetabilité, qui ne doit être invoquée que dans des cas « rares et extrêmes », implique de rechercher si l’invention « apparaîtrait au public comme si répugnante qu’il serait inconcevable de la breveter ».

Appliquée aux inventions biotechnologiques, l’Office européen dresse une liste non exhaustive des inventions devant être considérées comme contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Sont ainsi visés les procédés de clonage des êtres humains, les procédés de modification de l’identité génétique germinale de l’être humain, l’utilisation d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales ainsi que les procédés de modification de l’identité génétique des animaux lorsque ceux-ci sont de nature à provoquer des souffrances inutiles.

Cependant, ces inventions seront plus généralement examinées au regard des dispositions spécifiquement prévues à cet effet (cf. infra Étapes 3 et 4 ainsi que Le vivant : comment protéger les inventions sur les plantes et les animaux ?).