Le contrat et ses spécificités

C’est un des commandements de la gestion de projet.

Une vue globale du contrat et ses spécificités est figurée dans Le contrat et ses spécificités.

Le contrat est généralement composé des pièces suivantes :

• pages de signature du contrat (1-2 pages seulement) avec les conditions générales du contrat (p. ex. : contrat de la Banque mondiale pour équipements « PLANT », FIDIC, etc.) – cf. Le sommaire du dossier d’appel d’offres, Le dossier des conditions d’approvisionnement, Le dossier du marché ;
• conditions particulières complétant et révisant les conditions générales ;
• cahier des charges/spécifications ;
• annexes, avec bordereau des prix, garanties de performance, délai contractuel / planification, modèles (garanties bancaires, certificat de réception, etc.).

Les bonnes pratiques contractuelles vont être rappelées dans les paragraphes suivants.

Règlement des différends

Il s’agit généralement d’un processus à plusieurs étapes.

Les étapes intermédiaires sont la négociation, la médiation, les avis d’expert, l’arbitrage, les comités de résolution des différends, etc.

L’étape finale et exécutoire passe par les tribunaux et l’arbitrage, des processus longs et coûteux :

• Les tribunaux publics disposent de plusieurs voies de recours.
• L’arbitrage est privé et confidentiel, sans appel (sauf dans des cas très particuliers).

La pratique habituelle consiste à recourir à l’arbitrage de la CCI comme mécanisme final de règlement des différends.

Point de départ du contrat

• Il est nécessaire de distinguer « Entrée en vigueur » et « Démarrage des travaux » qui n’expriment pas la même chose.
• L’« entrée en vigueur » est généralement immédiate, dès la signature du contrat ou l’acceptation de la commande. À partir de ce moment, le contrat représente la loi entre les parties.
• Le « démarrage des travaux » est le point de départ des travaux réels dans le cadre du contrat.

Les conditions de livraison, d’acceptation, de réception

Il est nécessaire de préciser clairement, pour les contrats de fourniture, les conditions de livraison qui sont spécifiées selon les Incoterms.

Pour les contrats clés en main :

• les conditions de réception des travaux, les procédures de réception et les exigences en matière de documentation ;
• la réception provisoire, qui ne doit pas être empêchée par des défauts mineurs qui n’affectent pas l’opération, il est conseillé alors de définir et construire une liste de réserves qui notifiera les défauts relevés ;
• l’acceptation présumée en cas d’utilisation par le client avant la réception formelle signée ;
• l’acceptation présumée dans le cas où l’entrepreneur est empêché d’effectuer les essais d’achèvement pour des raisons qui ne lui sont pas imputables.

Prolongation du délai

Les événements entraînant une prolongation de délai doivent être actés et il convient :

• d’obtenir du client cette prolongation (EoT : extension of time) qui entraînera pour le constructeur des coûts supplémentaires ;
• d’exonérer l’exécution par le constructeur en cas de force majeure et de prévoir des surcoûts ou un droit de résiliation ;
• de prolonger le délai du contrat pour les retards causés par les autorités ;
• de préciser les délais de préavis et les exigences en matière de documentation pour les réclamations.

Les pénalités forfaitaires pour retard

• Elles doivent être exprimées à titre de dommages-intérêts forfaitaires et libératoires, et non à titre de pénalités ou d’autres dommages pécuniaires ;
• Il est nécessaire d’éviter les LDs (liquid damages) sur des jalons intermédiaires pour ne pas les cumuler avec la pénalité finale et mettre une clause d’annulation si le délai final est respecté ;
• Il est indispensable de préciser les taux (typiquement 0,5 % du prix contractuel par semaine) et obligatoirement un plafond (typiquement 5 à 15 % du prix contractuel) ;
• Après avoir atteint le plafond des pénalités, le client a le droit de résilier le contrat.

Les pénalités forfaitaires de performances

• Elles sont exprimées à titre de dommages-intérêts forfaitaires et libératoires, et non à titre de pénalités ou d’autres dommages pécuniaires.
• Il est nécessaire pour le client de définir une garantie de rachat (buy down) de la valeur correspondant au déficit de performance qui porte préjudice à l’installation que le client va exploiter.
• Les conditions d’essai doivent être précisément spécifiées (en référence aux spécifications techniques).
• Comme pour les pénalités de retard et si elles ne sont pas directement valorisées (en k€ ou k$), il convient de préciser les taux et le plafond (habituellement de 5 à 15 % du prix contractuel).
• Pour le client, il est à noter qu’en dessous du plafond, les LDs sont les seuls et uniques recours disponibles (sole and exclusive remedies).
• Après avoir atteint le plafond, le client a le droit de résilier le contrat.
• Il est nécessaire de convenir d’un délai de correction raisonnable, et de prévoir plusieurs tentatives de correction et de reprise du test qui aurait préalablement échoué.
• Évitez les garanties de type make good (à moins qu’elles ne soient très facilement réalisables).
• Dans tous les cas, il faut éviter le « rebut » en cas d’échec des garanties de performance, car le constructeur perdra alors la totalité de ses coûts engagés.

Sous-traitants

L’approbation des sous-traitants ne devrait être exigée que pour les fournitures et les travaux critiques :

• au-delà d’un seuil monétaire préétabli ;
• pour des composants ou ouvrages spécifiques et clairement identifiés, pas pour les produits en vrac.

Inclure une liste de fournisseurs et de sous-traitants préapprouvés dans le contrat « ou équivalents », Attention à ne pas accepter de fournisseurs/sous-traitants imposés, au risque – suivant leur charge de travail – de constituer alors des goulots d’étranglement. Il est nécessaire de ne pas contraindre ainsi les ressources.

Approbation des documents et des plans

L’examen et l’approbation des plans et des documents devraient :

• être obtenus dans un délai limité ;
• comptabilisés dans le planning.

Il faudra de plus veiller à obtenir une prolongation automatique du délai (EoT) ou acceptation « présumée » en cas d’absence de réponse dans les délais impartis.

Essais de réception en usine

S’agissant de l’inspection et de l’essai des produits et des services (y compris les points d’observation et d’attente, witness / hold points), il convient de :

• limiter les points d’arrêt du client, de ses services qualité ou représentants mandatés à un minimum acceptable et négocié ;
• s’assurer qu’il y a une « approbation présumée » si le client ou son représentant ne se présente pas.