Présentation
Auteur(s)
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Vincent SOL : Avocat à la Cour de Paris, correspondant organique international du cabinet Winston & Strawn LLP
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Frédérique CHAILLOU : Avocat à la Cour de Paris, correspondant organique international du cabinet Winston & Strawn LLP
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Lire l’articleINTRODUCTION
En droit des sociétés, les cessions ou acquisitions d'activités industrielles peuvent emprunter différentes modalités juridiques dont les principales sont les suivantes :
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l'acquisition de titres de la société exploitant l'activité concernée ;
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l'acquisition du terrain et d'actifs mobiliers ;
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l'acquisition du fonds de commerce ou l'apport du fonds dans le cadre d'un apport partiel d'actif.
Le choix de l'une ou l'autre de ces modalités dépend de plusieurs facteurs (financiers et fiscaux notamment) et aussi de l'objectif qui sous-tend l'acquisition, à savoir la continuation ou non de l'exploitation de l'activité industrielle.
De multiples paramètres entrent donc en jeu dans la détermination des risques et responsabilités pesant sur chacune des parties (vendeur ou acheteur) ainsi que sur les possibilités de les aménager contractuellement. Le droit des fusions/acquisitions fortement imprégné des pratiques anglo-saxonnes pour les transactions les plus importantes ou impliquant des acteurs étrangers, prévoit généralement, avant la réalisation de l'acquisition, une période d'investigations (« due diligence »). Pendant ce délai, les conseils de l'acheteur vont examiner les déclarations du vendeur dans différents domaines (financier, comptable, fiscal, social, juridique, etc.), afin de les vérifier et de détecter des risques éventuels qui lui permettront de prendre une décision d'acquisition mieux éclairée, de réduire le prix ou d'aménager les clauses contractuelles, notamment celles portant sur la garantie de passif, généralement accordée par le vendeur.
Dans ce cadre, la pratique des audits d'environnement, apparue aux États-Unis dans les années 1970, s'est généralisée au point de devenir incontournable dans toutes les acquisitions de terrains ou de sites industriels.
Cette pratique s'est également développée en Europe et en France au fur et à mesure de la prise de conscience que les risques et responsabilités en matière d'environnement peuvent avoir des conséquences financières très lourdes (une réhabilitation de site peut coûter plusieurs dizaines de millions d'euros) et aboutir à la mise en jeu de la responsabilité administrative (par exemple, non-conformité à la réglementation sur les installations classées), civile (recours des voisins) ou pénale (pollution de l'eau par exemple).
Il convient de noter que l'audit d'environnement en matière de cession/acquisition ne répond à aucune obligation légale. En effet, il existe peu d'obligation en ce domaine au regard du droit de l'environnement. Ainsi, l'article L. 514-20 du code de l'environnement met, dans certaines hypothèses, à la charge du vendeur d'un terrain industriel une obligation d'information. Mais cette obligation ne concerne que la cession de terrain et non celle de titres de sociétés. De plus, cette obligation d'information n'induit pas la réalisation d'un audit d'environnement.
Article L. 514-20 du code de l'environnement : « Lorsqu'une installation soumise à autorisation ou à enregistrement a été exploitée sur un terrain, le vendeur de ce terrain est tenu d'en informer par écrit l'acheteur : il l'informe également, pour autant qu'il les connaisse, des dangers ou inconvénients importants qui résultent de l'exploitation.
« Si le vendeur est l'exploitant de l'installation, il indique également par écrit à l'acheteur si son activité a entraîné la manipulation ou le stockage de substances chimiques ou radioactives. L'acte de vente atteste de l'accomplissement de cette formalité.
« À défaut, l'acheteur a le choix de poursuivre la résolution de la vente ou de se faire restituer une partie du prix ; il peut aussi demander la réhabilitation du site aux frais du vendeur, lorsque le coût de cette réhabilitation ne paraît pas disproportionné par rapport au prix de vente ».
Il a été jugé que cet article n'était toutefois pas applicable à la vente d'un terrain sur lequel l'exploitation de l'installation classée en cause est en cours d'exploitation (Cour de cassation, 3e civ., no 07-10.795, 9 avril 2008).
Le projet de loi portant engagement national pour l'environnement (dite « loi Grenelle II ») prévoit l'obligation pour tout vendeur ou bailleur d'un terrain d'informer par écrit l'acquéreur ou le preneur des informations rendues publiques par l'État faisant état de risques de pollution.
Sur ce thème, le lecteur pourra se reporter à l'article de C. Le Roy-Gleizes, « Cadre réglementaire de la pollution des sols » [G 2 520] du présent traité.
Dans ces conditions, au regard des responsabilités encourues et des coûts potentiels, la simple transmission des informations du vendeur (à supposer que l'obligation légale d'information s'applique) ne suffit pas. En pratique, même dans le cas de simple cession de terrains ayant eu un usage industriel, il est recommandé de procéder à un audit d'environnement.
L'évaluation des risques (et par conséquent des responsabilités) est donc une pratique indispensable des opérations de cession/acquisition de sites industriels. C'est le rôle de l'audit d'environnement. Toutefois, la finalité de l'évaluation des risques est de pouvoir les identifier et ensuite d'en opérer le transfert ou la répartition. C'est le rôle des clauses environnementales dans les contrats de cession/acquisition.
L'expertise technique et scientifique de référence
VERSIONS
- Version archivée 1 de avr. 1999 par Vincent SOL
- Version courante de avr. 2014 par Vincent SOL, Frédérique CHAILLOU
DOI (Digital Object Identifier)
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Évaluation des risques et des responsabilités au moyen d'un audit3. Conclusion
La cession ou l'acquisition d'un site industriel entraîne un jeu complexe de négociations au sein desquelles la dimension environnement n'est qu'une composante. De ce point de vue, les aspects environnementaux se traduiront in fine dans les contrats par des engagements de travaux ou des clauses de garantie souvent assez classiques mais qui peuvent être beaucoup plus élaborées.
En effet, si l'intérêt stratégique d'un site ou d'une activité industrielle a pu conduire certains acquéreurs à n'accorder qu'une importance limitée à la négociation du partage des risques et responsabilités environnementaux, une vigilance accrue en ce domaine est désormais de mise. Le recours aux audits d'environnement s'est développé et tendra certainement à se systématiser, s'agissant notamment des acteurs publics désireux d'activer la reconversion d'anciens sites industriels.
Ce développement s'explique non seulement par les enjeux financiers de plus en plus substantiels, mais également par deux aspects spécifiques au domaine environnemental.
D'une part, en cas de poursuite de la même activité par l'acquéreur, la difficulté de départager l'origine des pollutions conduit à adopter des clauses particulières.
D'autre part, en ce domaine, il faut souligner la multiplicité des intervenants possibles (acheteur, vendeur, experts, sociétés de travaux, avocats, notaires, etc.), mais aussi et surtout l'intervention de l'administration chargée de l'inspection des installations classées.
Dans le jeu de la négociation contractuelle, le rôle assigné à l'administration peut être très variable, l'une des parties pouvant chercher à s'appuyer sur ses décisions ou les deux parties pouvant chercher à faire arbitrer leurs désaccords.
Ainsi, pour les niveaux des travaux à réaliser, le vendeur, face à un acheteur maximaliste, pourra chercher à s'appuyer sur l'opinion de l'administration. L'acheteur préférera peut-être des normes plus strictes pour éviter que l'administration ne revienne vers lui ultérieurement. En effet, il faut rappeler qu'en France, aucun « quitus » n'est délivré par l'administration après une opération de réhabilitation.
Dans ce contexte, le rôle de l'administration n'est pas facile. En tout cas, une meilleure connaissance du jeu des acteurs dans la négociation contractuelle devrait lui permettre de mieux évaluer les décisions qu'elle peut être amenée à prendre.
Enfin, tant dans la réalisation de l'audit...
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